La mediación como instrumento dinamizador de la Administración de Justicia

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La mediación como instrumento dinamizador de la Administración de Justicia

El presidente del CEM, Rafael Catalá, aborda en este artículo (incluido en el anuario "Innovación & Tendencias del Sector Legal 2022" de Wolters Kluwer) las novedades introducidas por el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 15 de diciembre de 2020 y, en particular, la intención del Legislador de imponer la obligación de acudir a la mediación como requisito previo a la vía judicial en el orden jurisdiccional civil y mercantil.

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I- Introducción

Desde principios del siglo XX, el derecho a la tutela judicial efectiva (es decir, el derecho que tiene toda persona a ejercitar la defensa de sus intereses legítimos ante la justicia, con la correspondiente intervención de los órganos judiciales) adquiere una posición central en todos los ordenamientos jurídicos.

La ciudadanía ha ido formándose, paulatinamente, en la “cultura litigiosa” o “cultura del conflicto” en detrimento de la “cultura del pacto”. Ello, unido a la intensa actividad reguladora de los Estados, y al desarrollo social, cultural y económico alcanzado en los últimos tiempos, ha provocado la llamada “hiperjudicialización” de las sociedades occidentales contemporáneas y ha desembocado, además, en una dinámica de confrontación y crispación que, sin duda, invade en nuestros tiempos las relaciones sociales.

A lo largo de los últimos años se ha producido un importante movimiento en la búsqueda de fórmulas alternativas a la vía jurisdiccional para alcanzar la resolución de conflictos.

Este movimiento, nacido en el mundo anglosajón a finales de la década de los sesenta y principio de los setenta, donde alcanzó su máximo esplendor, se conoce con el nombre de Alternative Dispute Resolution, traduciéndose al español como “Métodos Alternativos de Solución de Conflictos”.

Los métodos alternativos a la justicia ordinaria se caracterizan por una menor rigidez procedimental, una mayor celeridad y agilidad, y un menor coste que el sistema judicial y, al mismo tiempo, por sus efectos casi idénticos, en cuanto al carácter vinculante y ejecutivo de la resolución, siendo, en concreto la mediación, un proceso neutral, independiente, e imparcial, que ayuda a dos o más personas a comprender el origen de sus diferencias, a conocer las causas y consecuencias de lo ocurrido, a confrontar sus visiones y a encontrar la solución más adecuada a los intereses de todas las partes.

El impulso y crecimiento de estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos, sin llegar a ser exorbitado, ha sido realmente notable durante los últimos años, teniendo un calado e impacto positivo en el plano social y en el sistema judicial. En este sentido, se puede afirmar sin ánimo a equivocarse que la mediación ha ido paulatinamente alejándose del marco teórico para convertirse en una herramienta utilizada en la práctica por los órganos judiciales, operadores jurídicos y ciudadanos.

A mayor abundamiento, a día de hoy, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, recurrir a estos ADR resulta de carácter voluntario, con algunas salvedades que más adelante se expondrán. Sin embargo, el cambio de rumbo que el legislador español pretende adoptar implantando la obligatoriedad de acudir a determinados ADR –como sucede con la mediación- no está dejando indiferente a nadie.

En estos términos, el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 15 de diciembre de 2020, impone la obligatoriedad, en el orden jurisdiccional civil y mercantil, de acudir a la mediación como requisito previo a la vía judicial.

 

II.- Situación de la mediación en España: un sistema minoritario, pero con un gran potencial

En España, en las últimas décadas, se viene experimentando un progresivo aumento de la litigiosidad, que incide, inevitablemente, en el normal funcionamiento de la Administración de Justicia.

La Administración de Justicia no solo es fundamental para la salvaguarda de los derechos y las libertades de los ciudadanos, sino que también tiene una repercusión significativa sobre el desarrollo económico y el bienestar del país. Ello ha supuesto que, en las distintas reformas del sistema judicial llevadas a cabo en los últimos años, no solo se haya buscado fórmulas para mejorar su organización, y para perfeccionar normas procesales, sino que también que se haya incidido en la búsqueda de soluciones alternativas, de carácter extrajudicial, entre las cuales se encuentra la mediación.

El impulso a la mediación ha venido fundamentalmente de la mano de la aprobación de una regulación general de la misma, que se contiene en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que vino a incorporar al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

No se puede negar que se ha venido realizando un importante esfuerzo por instaurar la cultura de la mediación en España a través de diversas medidas, como, por ejemplo, su difusión por parte de los distintos operadores jurídicos, la firma de convenios entre el Ministerio de Justicia, el Consejo General del Poder Judicial y las Comunidades Autónomas o el desarrollo de su implantación a través de distintas corporaciones de derecho público como pueden ser, entre otras, las Cámaras de Comercio. Pero todo este esfuerzo aún no ha dado sus frutos. En 2016, el Parlamento Europeo llevó a cabo un informe para hacer balance del grado de aplicación de la referida Directiva 52/2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. En él, los ponentes revelan que, una década después de aprobarse la norma, tan solo el 1% de las empresas europeas recurre a la mediación para solventar sus disputas.

A pesar de ello, la mediación tiene un gran potencial en el contexto actual, en vísperas de un más que probable aumento de la litigiosidad entre empresas y particulares, como consecuencia de los efectos de la pandemia, y un consecuente colapso de los ya de por sí saturados tribunales de justicia.

Así lo pone de manifiesto la memoria anual de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid [1], publicada el pasado mes de julio. El informe revela, por un lado, que la adopción de las medidas necesarias tendentes a limitar en la medida de lo posible el riesgo de contagio ha supuesto un elemento añadido de dificultad que se proyecta en un vector de clara traducción: un descenso en el ritmo de señalamientos, lo que indefectiblemente redunda en previsibles retrasos. Y por otro, que las consecuencias económicas que sin duda alguna arrastrará la crisis de alcance transversal, implicarán un incremento de la litigiosidad.

Es cierto, sin embargo, que, si abogamos por el éxito de la mediación, no debemos entender esta como un sistema de resolución de conflictos puntual. Es indudable que la crisis provocada por la pandemia supone la necesidad coyuntural de buscar soluciones, de introducir mecanismos eficientes para acoger el previsible incremento de la litigiosidad en los próximos tiempos, y para recuperar el pulso de la actividad judicial, pero no debemos quedarnos ahí.

Tal y como reza la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia [2], afrontar el reto de ofrecer a la ciudadanía un servicio público justo y eficiente requiere adaptar las estructuras del sistema judicial así como propiciar la participación de la ciudadanía en dicho sistema de Justicia haciéndola protagonista de sus propios problemas de manera que haya de asumir, de forma responsable, la solución de los mismos, de la manera más adecuada. Especialmente en determinados casos en los que es imprescindible buscar soluciones pactadas que garanticen, en lo posible, la paz social y la convivencia.

En definitiva, también es responsabilidad de la ciudadanía contribuir a la sostenibilidad del sistema judicial, por lo que, el éxito de los sistemas alternativos de resolución de controversias requiere de un cambio cultural.

La mediación es una forma de entender la vida, a las personas y sus conflictos, de fomento del diálogo, la empatía, la tolerancia y de la cultura del pacto frente a la confrontación litigiosa.

III.- Principios inspiradores

La mediación se define como un instrumento eficaz para la resolución de aquellas controversias que afecten a derechos subjetivos y destaca por su capacidad para dar soluciones prácticas, efectivas y rentables, a determinados conflictos entre partes. Es por ello por lo que se configura como una alternativa sencilla al proceso judicial y a la vía arbitral que, además, no solo resuelve conflictos, sino, lo que es más importante, sirve para prevenirlos.

La mediación se construye en torno a la intervención de un profesional neutral que facilita el entendimiento entre las partes a fin de que estas alcancen un acuerdo, puedan mantener  las relaciones subyacentes, y conservar el control sobre el final del conflicto que las enfrenta.

Es importante resaltar que, a diferencia de los tribunales y juzgados ordinarios -que previsiblemente, como decimos, van a verse inmersos en una situación de colapso en los próximos meses- la mediación ofrece una solución prácticamente inmediata, lo que permite a empresas y particulares mantener su activad a corto plazo, así como los negocios jurídicos en los que se basan: contratos, acuerdos comerciales, etc. Además, todo ello rompiendo con el tradicional esquema vencedor-vencido.  Las partes logran alcanzar un nuevo acuerdo; nadie pierde, todos ganan.

a) Voluntariedad

Con carácter general, podemos decir que la mediación es un mecanismo de solución de conflictos al que las partes pueden optar de forma libre y voluntaria. Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo por esta vía.

Este principio no es incompatible con la obligatoriedad de asistencia a una primera sesión informativa cuyo objeto es explicar a las partes en conflicto la finalidad y el contenido del proceso de mediación.

b) Confidencialidad

Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo.

Las partes han de tener confianza plena en el proceso de mediación por ello se garantiza la confidencialidad del procedimiento y de la documentación utilizada en el mismo.

c) Imparcialidad

El mediador se define como una figura imparcial que facilita la comunicación entre las partes y les ofrece las herramientas adecuadas para llegar a alcanzar la solución del conflicto.

Les informará, además, del carácter vinculante del pacto alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública con el objeto de configurarlo como un título ejecutivo.

d) Flexibilidad

El proceso de mediación se adapta a las necesidades de las partes. Las etapas no se rigen por formalismos ni protocolos rígidos, sino que se adecuan a las características de la controversia.

e) Participación activa de las partes en conflicto

Las partes son las principales protagonistas de este proceso, y el fin de la mediación es facilitar la comunicación entre ellas. El conflicto ha nacido en ellas, y nadie está mejor posicionado que ellas para conocer el origen del problema y la solución más conveniente para sus intereses.

f) Auto-composición

Las partes conservan en todo momento la capacidad de decisión sobre el conflicto, sin delegarla nunca en una tercera persona.

g) Autonomía de la voluntad

Las partes conservan en todo momento el control sobre la resolución del conflicto y deciden libremente los acuerdos que pueden adoptarse.

h) Limitación temporal

La mediación es un sistema más rápido y económicamente más eficiente que los procedimientos judiciales y arbitrales dado que las partes pueden establecer un plazo máximo para llegar a una solución pactada. Una vez superado ese plazo, se podrá establecer una prórroga o, de lo contrario, se dará por terminado el proceso.

i) Confianza

El proceso de mediación se caracteriza por la confianza depositada por las partes en la persona mediadora y en el proceso que inician.

IV.- Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia

El Consejo de Ministros aprobó el pasado 15 de diciembre de 2020 el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, no sin generar cierta polémica entre algunos operadores jurídicos, que tildan la futura norma de inconstitucional por vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 CE, en relación con la intención del legislador de imponer de manera preceptiva, en el orden jurisdiccional civil y mercantil, la obligación de acudir a la mediación como requisito previo a la vía judicial.

Este anteproyecto pretende potenciar la mediación en todas sus formas e introducir en nuestro ordenamiento jurídico los llamados “medios adecuados de solución de controversias”, utilizando dos fórmulas para fomentar el uso de estos métodos donde se agrupan la mediación, el arbitraje y la negociación, entre otros.

Por un lado, se intenta acabar con el abuso del procedimiento favoreciendo un sistema más sostenible, al establecer como requisito de procedibilidad la obligación de acudir a un medio adecuado de solución de controversias como requisito previo a la judicialización del asunto. Por otro lado, se incluye un sistema de sanciones, de modo que, no existirá pronunciamiento en costas a favor de aquel litigante que no hubiera acudido, sin causa que lo justifique, a un intento de mediación u otro medio adecuado de solución de controversias, cuando así lo hubiera acordado el tribunal durante el proceso de ejecución.

La novedad legislativa más importante es, sin duda, el establecimiento de la obligación de acudir a cualquiera de los referidos medios adecuados de resolución de controversias como requisito previo para admitir a trámite una demanda en materia civil y mercantil, configurando así el intento de solución negociada como requisito de procedibilidad. En concreto, dispone que “se hará constar en la demanda la descripción del proceso de negociación previo llevado a cabo y se manifestarán los documentos que justifiquen que se ha acudido a un medio adecuado de solución de controversias, salvo en los supuestos exceptuados en la Ley de este requisito de procedibilidad.”

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha tachado a la norma de coyuntural estableciendo en su informe al anteproyecto [3] -aprobado en julio de este año 2021- que, en el ámbito del proceso civil, la naturaleza de los conflictos es muy diversa y no todos son susceptibles de resolverse mediante soluciones negociadas, por lo que, considera que hubiera sido más adecuado haber circunscrito esta obligación  a aquellas materias que por su naturaleza pueden ser más susceptibles de transacción o de acuerdo, en línea con el modelo de obligatoriedad mitigada que se preveía en el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, aprobado por el Consejo de Ministros el 14 de enero de 2019.

Sin embargo, desde otros sectores, como por ejemplo desde el Consejo General de la Abogacía Española, se reciben con los brazos abiertos estos nuevos modelos de justicia que abogan por resolver los conflictos antes de llegar a su judicialización, aumentando así la sostenibilidad del sistema judicial y promoviendo la cohesión social. Es más, incluso hay voces que van más allá, y definen al anteproyecto como poco ambicioso al excluir expresamente de su ámbito de aplicación las materias penal, laboral, concursal y contencioso-administrativas.

El anteproyecto engarza con la labor desarrollada previamente por gobiernos anteriores y es plenamente respetuoso con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE.

Se trata de una medida que, más allá de la situación coyuntural provocada a consecuencia de la pandemia y de la declaración del estado de alarma (hablamos de la ralentización sufrida por la Administración de Justicia y del previsible incremento de la litigiosidad) se considera imprescindible para la consolidación de un sistema judicial sostenible y eficiente.

La obligación del intento previo de mediación se constituye en la norma propuesta por el Ejecutivo como un presupuesto procesal necesario para acceder a la vía judicial. No obstante, ello no es óbice para que se considere afectado el artículo 24.1 CE, pues se configura como un trámite de carácter previo, quedando, en todo caso, garantizado el acceso a la vía judicial.

El debate surgido en torno a si es posible y conveniente, o no, imponer de forma obligatoria antes de iniciar el proceso judicial, o como alternativa al mismo, el acudir a un procedimiento negociado y que en algunos casos incluso ha supuesto tachar al anteproyecto de inconstitucional, resulta estéril por cuanto que, el hecho de que en otras jurisdicciones se hayan establecido procesos previos similares, demuestra, claramente, que no hay ningún derecho constitucional en riesgo.

Sin ir más lejos, en el ámbito laboral, la conciliación previa a la vía judicial es una actividad de carácter obligatorio impuesta por el legislador a las partes como requisito preceptivo para la mayor parte de litigios individuales y colectivos (artículos 63 a 68 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social).

En lo que al orden jurisdiccional penal concierne, en los tipos penales de injuria y calumnia, ambos recogidos en el título XI del libro II del Código Penal (artículos 205 a 216) bajo la rúbrica de "delitos contra el honor", siendo delitos privados, de conformidad con lo previsto en el artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el ejercicio de la acción penal por delito de calumnias o injurias se exige (como requisito esencial para admitir a trámite la querella interpuesta por alguno de estos ilícitos penales) la certificación de haber celebrado el querellante u ofendido un acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto. Este requisito también se desprende del contenido establecido en el artículo 278 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante el que se exige que a la querella se acompañe la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre querellante y querellado.

En Derecho Comparado, nos encontramos con que, en algunos Estados de la Unión Europea, como por ejemplo en Italia, también se ha impuesto de forma preceptiva la obligación de las partes de acudir a una mediación antes de iniciar un proceso judicial.

Es conveniente citar, también, a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que arroja luz sobre esta cuestión en su Sentencia de 14 de junio de 2017, Menini, Asunto C-75/16, declarando la constitucionalidad de aquella norma que imponga como requisito de procedibilidad acudir a un procedimiento de mediación previo a la vía judicial, siempre y cuando "tal exigencia no impida que las partes ejerzan su derecho de acceso al sistema judicial”.

En definitiva, fijar el carácter obligatorio del intento previo de mediación como un requisito de procedibilidad comulga con el contenido del artículo 24.1 CE, toda vez que es un trámite de carácter previo, que no impide el acceso ulterior a la vía judicial. Ni existe obligación de mantenerse en un proceso de mediación ni de alcanzar un acuerdo por esta vía.

Sea como fuere, una Ley que apuesta por la mediación en cuanto cauce complementario de resolución de conflictos, que tiene claros beneficios no solo para los ciudadanos que quieran acogerse a esta institución sino también para la Administración de Justicia a la que puede liberar de una carga de trabajo y que permite que los ciudadanos puedan disponer de un instrumento muy sencillo, ágil, eficaz y económico para la solución de sus conflictos, no puede más que tildarse de positiva.

 

V.- La Mediación en cifras

Según el informe anual elaborado por el Consejo General del Poder Judicial [4], la duración media de los litigios en la jurisdicción civil ha repuntado en el ejercicio 2020, mientras que los juzgados mercantiles se mantienen como los órganos jurisdiccionales más lentos del sistema judicial ordinario, en el cual, la duración media de los asuntos se sitúa en los 52,1 meses, es decir, en 4 años y 2 meses. A ese dato hay que añadir que el número de demandas civiles y mercantiles registradas durante el ejercicio 2020 sobrepasa los dos millones en total y que el porcentaje de recursos, que se sitúa en el 15,8% en los juzgados de primera instancia y en el 5,2% en los juzgados mercantiles, es uno de los más altos en el marco comparado de todas las jurisdicciones.

Por contra, según el estudio de ADR Center sobre “El coste de no acudir a los sistemas alternativos de resolución de conflictos [5]” arroja resultados bien distintos. Este barómetro refleja que la mitad de los letrados europeos sitúa la tasa de éxito de la mediación en un 80%, frente al 20% de la vía ordinaria.

Comparando costes y tiempo entre un procedimiento tramitado ante la jurisdicción ordinaria y un procedimiento de mediación, para una disputa de 200.000 euros de cuantía, en el caso de España, el coste sería de 30.000 euros y requeriría de 730 días (2 años) para ventilarse ante la jurisdicción ordinaria, mientras que, ese mismo litigio requeriría de tan solo 74 días (poco más de 2 meses) para ventilarse y de un desembolso de 7.667 euros si se acude a un proceso de mediación.

En definitiva, un proceso de mediación es 10 veces más ágil y 4 veces más económico que un proceso civil o mercantil ordinario.

VI.- El Centro Español de Mediación (CEM)

La Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación redefinió las Cámaras de Comercio y, junto a su función principal de prestación de servicios a las empresas, reforzó su papel en el apoyo a las pequeñas y medianas empresas en el ámbito de la internacionalización e incremento de su competitividad.

Dada su vocación de servicio público, desde las cámaras de comercio, en general, y desde Cámara de Comercio de España, en particular, se apuesta decididamente por todas aquellas alternativas que otorga nuestro ordenamiento jurídico que sirvan para mejorar la competitividad de las empresas, y, sin duda, la mediación es una de ellas. Además, el artículo 5.3 de la referida Ley 4/2014 de 1 de abril, prevé, entre las funciones de las cámaras de comercio el desempeño de actividades de mediación.

Es por ello que, recogiendo este mandato legal, en junio de 2020, la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España crea el Centro Español de Mediación (CEM), con el objetivo de promover la cultura de la mediación entre los diferentes operadores económicos y jurídicos y dar respuesta, así, a la creciente demanda empresarial en el ámbito de la mediación civil y mercantil.  El CEM nace con la vocación de mejorar y ampliar los servicios que desde las cámaras de comercio se ofrecen al tejido empresarial para contribuir a la mejora de su competitividad y para contribuir al bienestar general del conjunto de la sociedad.

Tanto su organización como actividad están orientadas a prestar a los usuarios, y en particular a las empresas, un servicio de mediación excelente que ofrece una alternativa efectiva al proceso judicial y a la vía arbitral.

VII.- Conclusiones

 

1) La implantación de métodos alternativos de resolución de conflictos, tales como la mediación, se considera imprescindible para la consolidación de un sistema judicial sostenible y eficiente.

2) Toda iniciativa que tenga por objeto liberar de carga de trabajo a la Administración de Justicia y permita a los ciudadanos disponer de instrumentos sencillos, ágiles, eficaces y económicos para solucionar sus conflictos ha de ser apoyada por todos los operadores jurídicos y económicos.

3) Establecer el carácter obligatorio del intento previo de mediación como un requisito de procedibilidad comulga con el contenido del artículo 24.1 CE, toda vez que es un trámite de carácter previo, que no impide el acceso ulterior a la vía judicial.

4) Hablar de mediación, es hablar de futuro, pero exige un cambio cultural que anteponga el diálogo, la empatía, la tolerancia y la confianza, a la disputa, el conflicto, la reclamación y la imposición de sentencia.

 

[1] Memoria anual de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Vid.pág.42)

[2] Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (Vid pág. 3)

[3] Acuerdo adoptado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 22 de julio de 2021, por el que se aprueba el Informe sobre el Anteproyecto de Ley de Medidas de eficiencia procesal al Servicio Público de Justicia.

[4]   Memoria sobre el estado, funcionamiento y actividades del Consejo General del Poder Judicial y de los juzgados y tribunales en el año 2020.

[5] The Cost of Non ADR – Surveying and Showing the Actual Costs of Intra-Community Commercial Litigation.

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